作者喬謙律師 北京市浩天信和（濟南）律師事務所

【裁判要旨】

一、實際施工人是實際從事工程建設的主體。

實際施工人是實際從事工程項目建設的主體，通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞動報酬等實際施工，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別于承包人、施工班組、農民工個體等。

二、中間環節的轉包人、違法分包人、掛靠人或項目管理人員不屬于實際施工人。

在層層轉包、違法分包或掛靠后再轉包或違法分包的情形下，實際施工人僅指最后進場施工的民事主體。中間環節的轉包人、違法分包人、掛靠人不屬于實際施工人，無權突破合同相對性，無權以自己名義起訴發包人直接主張工程款。

三、僅有內部承包合同，無法證明系實際施工人，直接起訴發包人主張工程款的，不予支持。

【最高人民法院判例】

（2021）最高法民申5114號凱某建設工程合同糾紛案

【簡要案情】

一、2013年3月15日，盤南管委會作為發包方，重慶德感公司作為承包方，雙方簽署盤南大道施工合同，凱某作為德感公司代理人簽字，合同暫估價13億元；

二、2013年5月31日，凱某與德感公司簽署盤南大道內部承包合同，約定凱某作為德感公司員工，經公司同意，自愿作為內部承包人經營工程項目。工程在公司內部對凱某實行獨立核算，凱某負責一切債權債務，凱某自擔盈虧。施工范圍為總包單位與業主簽署合同約定的全部施工內容；

三、2015年12月20日，盤南管委會、德感公司、北京某公司協議，盤南管委會作為業主單位，北京某公司作為投資方享有發包權，為發包人，德感公司為施工單位；數份判決認定在多次轉包、肢解分包后德感公司應當向案外人支付材料款、工資等；

四、凱某向六盤水中級法院起訴，請求盤南管委會支付工程款1.2億及利息；

【爭議焦點】

凱某作為原告主體是否適格？

【裁判結果】

駁回凱某訴訟請求；駁回再審申請；

【最高人民法院裁判觀點】

一、實際施工人的認定。

實際施工人是指對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或其他組織。主要表現為：掛靠其他建筑施工企業名下或借用其他建筑施工企業資質并組織人員、機械進行實際施工的民事主體；層層轉包、違法分包等活動中最后實際施工的民事主體。

二、凱某不具有本案原告主體資格。

從現有證據來看，凱某與德感公司簽署的內部承包合同是否實際履行、凱某是否系實際施工人的證據不足。

雖然內部承包合同就凱某與德感公司就案涉工程如何結算、管理、投資作出約定，但凱某未提供證據證實其實際履行了出資、組織人員機械實際施工等。同時，交納保證金、與施工班組結算等，均是德感公司名義進行，數份已經生效的裁判文書認定德感公司應當支付案外人材料款、勞動報酬等，故，根據現有證據無法認定凱某系實際施工人，與本案不具有利害關系，不具有原告主體資格，應予駁回。