中國國土資源報對西安仲裁委商洛分會委員會，2010年4月8日依法裁決的原商州市城關鎮房地產開發公司（楊斌）與商某市國土資源局國有土地使用權出讓糾紛一案的裁決專家進行了點評，本站現予以全文轉載，供社會各界廣大網民關注討論。

市國土資源局作為土地使用權出讓方，有義務保證土地能夠有效利用。對于存在瑕疵而不能實際利用的出讓土地，應當承擔退回或者賠償的責任——

賣出去的土地潑出去的水？

案源： 2010年6月10日“以案說法”版《是“合同違約”還是“代人受過”》 作者觀點： 甲公司依出讓方式取得一宗國有土地使用權。但因政策原因，在建工程被強拆。后乙公司未辦理任何用地手續，即在該宗地上建房。此時，甲公司可要求乙公司承擔侵權責任，而不應要求市國土資源局承擔出讓合同的違約責任。 各方觀點：　　浙江省玉環縣國土資源局 黃友生：市政府應為本案負責。市國土局和甲公司均已經履行了出讓合同中的相關約定，甲公司無法繼續施工是因為市政府為泄洪而收回了該宗地，后又以“會議紀要”的形式同意乙公司在該宗地上修建商住房。可見，收回土地是市政府的行為，同意乙公司在該宗地上建房也是市政府的行為。因此，市政府應該依法妥善處理好本案中甲公司與乙公司的關系。　　山西省陽城縣國土資源局 趙云雷：土地出讓合同是行政合同還是民事合同，一直存在爭議。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將其定性為民事合同，但此司法解釋出臺于2005年，之前按行政合同或民事合同裁判的案例都有。1994年，法院不予受理甲公司退還出讓金的民事訴訟，并無不當。但并不能因此認定，出讓存在瑕疵的土地符合法律規定。國土部門應承擔相應的責任。　　市政府以“專題會議紀要”形式將該宗地“批準”給乙公司使用，屬于非法批地。盡管乙公司辦理了建房批準手續，但因是在他人已經擁有使用權的土地上進行修建，故不能否認其侵權行為。但乙公司承擔侵權責任后可向非法批準部門主張損失賠償。　　江蘇省沛縣國土資源局 袁海燕：因城市規劃調整給甲公司造成的經濟損失，應由市政府予以補償。市政府沒能妥善解決這一問題，17年后，又允許乙公司在該宗地上建房。得到土地的甲公司不能開發建設，而沒有完善手續的乙公司卻能進場建設，這樣的問題嚴重影響了政府的公信力。依法行政、建設法治社會任重而道遠。　　湖南省安仁縣國土資源局 歐陽妙珠：《城市房地產管理法》第十一條、《城鄉規劃法》第三十八、四十條規定，土地使用權出讓的每幅地塊、用途、年限和其他條件，由市縣政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬定方案，報市縣政府批準后，由市縣政府土地管理部門通過招拍掛予以出讓,簽訂出讓合同；競得人持出讓合同等資料到規劃部門辦理用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。乙公司未經市國土資源局出讓供地，直接憑市區城建部門的定點批復、規劃、施工許可，在該宗地上修建商住房。這種行為屬非法批地和非法用地行為，應當予以糾正。甲公司可以市城建部門為被告提起行政訴訟，也可以乙公司侵權為由向法院起訴。　　河南省偃師市國土資源局 耿文里：本案中，甲公司的項目被強拆后，市政府應退還出讓金，賠償損失，待收回該宗土地使用權后，再另行安排使用。　　浙江省富陽市國土資源局　何長虹 何國軍：本案應屬合同違約爭議。市國土資源局出讓的宗地應當是實際可以開發利用的，而不是一個虛設的使用權。保證該宗地符合各項規劃，是出讓人的合同義務。因此，強拆在建工程后，國土資源局應首先承擔甲公司由此造成的損失。仲裁委依據《合同法》的相關規定，裁定市國土資源局限期依法履行協助甲公司排除第三方侵害事實正確。這里的排除侵害事實應包括城建部門撤銷原先作出的施工許可和乙公司的停止開發行為。　　專家點評：　　本刊特約顧問 陳戰杰：本案涉及到市國土資源局、甲公司、仲裁機構、其他政府部門和乙公司，對各自的責任分析如下：　　對市國土資源局。市國土資源局1992年將該宗土地出讓給甲公司用于房地產開發，并簽訂了國有土地使用權出讓協議，程序合法，符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的要求。市國土資源局的行為雖然符合法律規定，但由于出讓時沒有考慮到泄洪因素，導致甲公司的項目因防汛被拆除后不能繼續使用土地，客觀上存在瑕疵，出現這一結果不是甲公司的過錯。 　　市國土資源局的不當之處在于：一是該宗土地可能影響泄洪，本應當征詢水利部門的意見，但卻沒有征詢；二是市國土資源局作為出讓方有義務保證土地能夠得到利用，但卻沒有盡到這一義務；三是對于出讓后不能實際利用的土地，市國土資源局應當承擔退回或者賠償的責任，減少受讓人的損失，但卻沒有這樣做；四是對甲公司土地權利沒有負保護責任，當第三人違法使用土地時，應當查處卻沒有及時依法查處違法用地。　　對甲公司。甲公司于1994年提起民事訴訟，要求市國土資源局退回土地出讓金但敗訴。后來疏于防范，應當及時發現第三人違法使用其土地但卻沒有發現，造成了第三人違法用地的機會。　　對仲裁機構。仲裁決定第一條是該土地使用權出讓協議合法有效，第二條是市國土資源局應當協助甲公司排除第三人侵害，第三條是駁回甲公司其他仲裁請求。此仲裁決定并無不當。　　對其他政府部門。土地利用牽涉到其他政府部門的職能，在土地利用方面是根據各自的職能出具各自的批準文件，法律只規定建設方各種批準手續齊全，并沒有規定這些手續的先后次序，因此其他政府部門沒有相關的責任。　　對于乙公司。2009年，因該宗土地上的水渠已經規劃廢棄并另有出路，乙公司鉆空子搶占使用土地。其只有市政府的城建部門批復、規劃、施工許可，沒有辦理任何用地手續，屬于違法用地。應當按照《土地管理法》第七十六條的規定予以查處，即未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款。　　本案中，甲公司是土地使用權人，在土地糾紛未解決之前，本應及時發現他人非法使用其土地的行為并報告，顯然也有過錯。乙公司侵害甲公司的土地使用權，明顯違法。鑒于該宗土地屬于已經出讓的土地，根據違法者受處罰和不得利的原則，為了使案件得到圓滿解決，建議采取四種方法：第一種方法是，甲公司將土地使用權轉讓給乙公司，其價值包括兩部分，一是按照乙公司違法使用土地的時間即2009年本地類似地塊最高拍賣出讓價，二是預期經營損失補償。預期經營損失補償由雙方協商議定。第二種方法是，乙公司將已經建成的建筑物按成本價轉讓給甲公司，以財務報表為準。第三種方法是，甲公司與乙公司合資合作，共同分割利益。如果雙方分歧大無法談判，可以根據法律規定，采取第四種方法，將乙公司已經建成的建筑物拆除，由甲公司繼續使用土地。　　建議市國土資源局主持協調工作，協調內容是：采取哪種方法，以及具體額度。