訴訟與非訴訟銜接機制下的
仲裁與司法之間關系重構
————以仲裁協議效力司法審查為視角
文/許娟娟 譚筱清
一、仲裁與司法關系進行重構的現實緊迫性
仲裁與訴訟相伴相生，走過了漫長的歷程。早在古羅馬，其五大法學家之一的保羅對此做了精辟論述：“為解決爭議，正如可以進行訴訟一樣，也可以進行仲裁。”雖然法院的案件的管轄權具有原始性和絕對性，但是當事人之間產生糾紛，到底通過法院還是其他非訴訟糾紛解決機制予以解決，當事人選擇權理應得到尊重。由于不同的程序或方式會有不同的程序利益、產生不同的成本和代價，其糾紛解決的效果、效力和成本等都會成為當事人選擇解決方式的決定性因素。因此，仲裁在一些歐美國家早已取代訴訟成為解決民商事糾紛的主要途徑。我國1956年在中國貿促會下設第一家商事仲裁機構以來，仲裁也取得了不小的成績，但較國外仲裁在解決糾紛中所占的絕對高額比例，存在較大的差距。近年來，由于對仲裁的規律性把握不準，加上在法治現代化的過程中，很多國家都曾希望盡可能把糾紛解決統合到國家權力之下，出現過試圖由司法壟斷糾紛解決和法律適用的一元化傾向。我國法院也受此思潮影響，不同程度地存在對仲裁作為糾紛解決的替代機制持懷疑和排斥態度，簡單要求仲裁程序服從司法程序，忽視仲裁的應有作用。導致在司法實踐中，輕易否定仲裁協議的效力，對仲裁裁決在司法審查，實行國內和涉外雙重標準，對國內仲裁裁決過多適用撤銷和不予執行，嚴重削弱了仲裁的權威性，導致仲裁的低位和公信力不斷受到當事人的質疑；在不少地區，仲裁與司法的關系也一度趨于緊張。隨著中央明確提出推進社會管理創新，替代性糾紛解決機制被擺到越來越重要的位置。最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的意見》（以下簡稱《意見》）明確指出：“在仲裁協議效力、證據規則、仲裁程序、裁決依據、撤銷裁決審查標準、不予執行裁決審查標準等方面，尊重和體現仲裁制度的特有規律，最大程度地發揮仲裁制度在糾紛解決方面的作用”，對重構仲裁與司法二者之間的良性關系起到了正本清源的作用。如何實現尊重仲裁規律，改進司法與仲裁的關系，面臨著體制和機制層面的一系列問題。限于篇幅，筆者以仲裁協議效力的司法審查為視角，對仲裁與司法之間的關系重構展開探討，以求教于同仁。
二、源頭推進仲裁委對仲裁協議效力審查的前置
對仲裁協議效力的異議，按照仲裁法的規定當事人既可以選擇向仲裁委員會提請仲裁，也可以向人民法院申請司法審查。因此，長期以來作為仲裁與司法的一個交織點，由于仲裁法與最高人民法院《關于適用仲裁法若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法解釋》）規定矛盾，實踐中也充滿爭議。對當事人有仲裁協議約定不進行仲裁而提起訴訟的，法院長期以來一直堅持“默示管轄”的原則，依據是仲裁法第二十六條規定：“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未申明有仲裁協議人民法院受理后……另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法院應當繼續審理。”由此，本來通過仲裁途徑解決的糾紛大量進入訴訟途徑，在加劇法院“案多人少”矛盾的同時，法院還有與仲裁機構爭奪案源之嫌。實際上，當事人意思表示一致選擇了仲裁，就意味著將協議項下所有的爭議提交仲裁，而不是由法院來決定他們能否要求仲裁機構仲裁。目前，大多數國家在仲裁協議效力的審查權上推行仲裁庭“自裁管理理論”，體現此原則的聯合國貿法會1976年《仲裁規則》得到世界大多數國家認可。因此，《仲裁法解釋》第13條明確規定：當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協議的效力提出異議、以及仲裁機構對仲裁協議的效力作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協議效力或者申請撤銷仲裁機構決定的，人民法院不予受理。為此，筆者認為應盡早廢止仲裁法第二十六條的規定。當前，在仲裁法及《仲裁法解釋》沒有修改的情況下，按照《意見》精神分別處理：對當事人以訴訟解決實體爭議起訴的，法院在立案審查材料過程中，發現當事人之間約定了仲裁協議的，則不予立案，告知當事人先到仲裁委員會通過仲裁途徑確認仲裁協議效力，后解決實體爭議。對當事人直接起訴要求確認仲裁協議效力的，法院也可以暫緩立案，在訴前委派相關仲裁機構進行審查確認，對于當事人不同意訴前調解的方能立案受理，以全面推行由仲裁委員會對仲裁協議效力的審查前置。
三、不斷完善人民法院對仲裁協議效力的程序保護
為了充分尊重當事人的意思自治，防止訴訟輕易地、過分地、不當地侵入仲裁的作用區域，更為防止當事人基于拖延時間、增加對方糾紛解決成本等不正當目的而濫用仲裁協議效力異議權，法院的當務之急是對仲裁協議效力確認案件明確一審終審制。
對于當事人起訴到人民法院的仲裁效力異議的審查程序，我國法律相關規定不明確，最高法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第147條規定了因仲裁條款或協議無效、失效或者內容不明確、無法執行而受理的民事訴訟，如果被告一方對人民法院管轄權提出異議的，受訴人民法院應當作出裁定。究竟適用普通管轄權案件還是適用特殊程序處理此類案件？理論界存在不小的分歧，實務中不少法院對此嚴格按照一、二審程序進行審理，甚至適用審判監督程序，浪費了大量的司法資源。筆者認為，對仲裁協議效力案件審查適用特殊程序，應當實行一裁終審制。理由是：（1）對于適用特殊程序案件，諸如督促程序、公示催告等程序案件的審查，無論是民事訴訟法，還是最高法院相關司法解釋均規定了一裁終審制度。最高法院專門設定了案由“申請確認仲裁協議效力”，與上述案由一起歸并到特殊程序。不過，面臨著民事訴訟法的再次修改，對此最好由民事訴訟法予以明確規定，以便統一司法實務。（2）最高法院專門批復對撤銷仲裁裁決和不予執行的審查均規定了一裁終審制，且不得申請再審。在法復[1997]5號《關于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請后能否上訴問題的批復》和法釋[1999]第6號《關于當事人對人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請再審人民法院是否受理問題的批復》中，明確規定此類案件實行一裁終審制，且不得申請再審。（3）當事人直接向仲裁委員提出仲裁協議效力異議的，由仲裁委員會審查后作出決定，該決定實行一裁終局制。同樣，仲裁協議效力司法審查案件，司法審查程序也應當體現簡便、快捷。因此，對于當事人直接申請法院確認仲裁協議無效的案件，本身具有非訴訟確認請求之性質，為防止少數當事人借此程序拖延仲裁，由具有管轄權的中級人民法院實行一裁終局制，不賦予當事人上訴權，也不允許當事人申請再審。當前階段，為確保仲裁協議效力異議案件的審查質量，降低輕易否定仲裁協議效力的幾率。對于中級人民法院經審查需要確認仲裁協議無效的，也可以參照撤銷涉外仲裁裁決或不予執行案件必須向最高法院“內部報核”的制度。實行統一上報高級法院最終內部核準制度。高級法院經審核發現確有錯誤的，內部要求中院糾正；但無論作何設置，最終不能動搖中級法院對此類案件的一裁終審的基礎。
四、客觀審慎地進行仲裁協議效力的內容審查
人民法院審查仲裁協議效力過程中，應當尊重和體現仲裁制度的特有規律，恪守程序審查原則，對協議效力作出合理、可行的解釋：除無行為能力締結的仲裁協議無效，口頭方式締結的仲裁協議無效，超出仲裁協議范圍無效，強迫締結的仲裁協議無效外，對締結的仲裁協議有瑕疵的，一般應要求當事人補充約定。以尊重當事人意思自治為出發點，不輕易否定仲裁協議的效力。可以分別具體情況作如下處理。
放寬對仲裁協議的形式要求。
按照仲裁法的規定及國際慣例，仲裁協議必須采取書面形式約定。當前已經進入信息時代，數據形式大量出現在交易過程中，合同訂立的方式也已經發生重大轉變，數據傳輸常常代替紙質合同。各地法院在仲裁協議效力確認案件審查過程中，也應當與時俱進，結合合同法等相關法律規定內容，對仲裁協議“書面”形式予以擴大解釋，只要當事人之間采用仲裁方式解決糾紛的意思表達一致，只要這種意思表示能夠通過一定的有形載體加以證實，均可理解為書面形式，其包括：當事人相互之間的信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件或其他書面材料的往來。而且，這些往來文件中如果包含有雙方當事人同意將他們之間已經發生或可能發生的爭議提交仲裁的內容，那么，有關文件視為仲裁協議。另外，涉外合同應當適用的有關國際公約中有仲裁規定的，應當按照該條約規定適用仲裁。最高法院法函[1996]177號函對此予以了明確：即使沒有具體條款或者協議約定，但應適用的國際條約中已有仲裁規定的情況下，視為書面達成仲裁協議。
合理解釋當事人“或裁或審”條款約定的效力。
實踐中，當事人約定爭議“既可以向仲裁機構申請仲裁，也可以向人民法院起訴”的為數不少，法院通行做法是一律認定仲裁協議無效，按照合同履行地（侵權行為地）或被告住所地直接取得管轄權。筆者認為，此理解存在以偏概全的弊端，亟待調整。實際上，既約定仲裁又約定訴訟的條款結構分為三種情形：一是仲裁和訴訟是并列式關系；二是仲裁和訴訟是選擇性關系；三是仲裁和訴訟是順序式關系。對于仲裁和訴訟并列式約定可以視為約定不明，先訴訟后仲裁的約定屬于無效約定，但應鼓勵當事人進一步約定。另外，對于先仲裁后訴訟順序約定的，應當屬于約定明確有效。對于仲裁和訴訟為選擇性約定的，應認為當事人享有程序選擇權，也可就仲裁或訴訟選擇其一，如雙方各自選擇不同的程序，則按照提請仲裁或者起訴立案的先后時間順序確定處理程序。另外，《仲裁法解釋》第7條在重申恪守“或裁或審”制的同時，又規定一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規定期間內提出異議的除外。這就意味著當事人如果訂立了“爭議可以向仲裁機構申請仲裁，也可以向人民法院起訴”的協議，只要一方向仲裁機構提起仲裁，而對方在規定的時間內并沒有提出異議，而且到仲裁庭參加了仲裁，法律就承認這類條款成為有效的仲裁協議，仲裁機構對此類案件便具有管轄權，也就是說人民法院并不因為“或裁或審”條款的約定而當然取得管轄權。因此，建議在修訂仲裁法司法解釋時，應當進一步圍繞支持當事人通過仲裁程序而不是訴訟程序解決糾紛，不能夠一律否定“或裁或審”的約定效力。
結合國際慣例，理性對待當事人對仲裁機構的特殊約定。
縱觀世界各國的仲裁立法，很少有將選定唯一仲裁委員會作為仲裁協議有效要件的規定。但是我國仲裁法以及《仲裁法解釋》第6條明確要求當事人必須選定一個仲裁機構，仲裁協議方為有效。而實踐中訂立合同時，當事人對仲裁機構約定有瑕疵的現象為數不少。不少法院在審查過程中，往往簡單地以仲裁機構約定不明而否定仲裁協議的效力。在重構仲裁與司法的關系過程中，對當事人約定通過仲裁途徑解決爭議，即使對仲裁機構約定有瑕疵，法院在仲裁協議效力司法審查過程中，也應當鼓勵當事人重新約定，并作從寬解釋。
1.當事人約爭議通過仲裁途徑解決，但同時約定了兩個仲裁機構的。應當說當事人從中選擇仲裁解決爭議的意圖是明確的，也是可以執行的。對同時選擇了兩個以上的仲裁機構，法院在司法審查時，可以要求當事人補充確定一家仲裁機構進行仲裁。對當事人選擇不一致的，可以就當事人是否已經向相關仲裁機構提起仲裁，以及提起仲裁時間的先后進行確定，而不是按照《仲裁法解釋》規定一律認定仲裁協議無效。另外，當事人約定“雙方可以向各自所在地申請仲裁”，兩個申請人所在地均有明確的仲裁機構，而按照《仲裁法解釋》規定必須約定唯一的仲裁機構，一旦當事人補充選擇不一致，該約定也屬無效。實際上，最高法院在法函[1996]176號《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》中指出：“本案當事人訂立的合同中仲裁條款約定‘合同爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會，或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁’，該仲裁條款對仲裁機構的約定是明確的，亦是可以執行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構之一即可以進行仲裁。依據民事訴訟法第一百一十一條第二項規定，本案糾紛應由當事人提交仲裁解決，人民法院對本案沒有管轄權”，筆者認為《仲裁法解釋》沒有延續該批復規定，實屬遺憾。
2.當事人約定仲裁地點而沒有約定仲裁機構，該地僅有一個仲裁機構的。在司法實踐中，如果仲裁協議雖未寫明仲裁機構，但可以合理地確定當事人立約的真實意思是將爭議交給該地點的仲裁機構仲裁的，可以認定仲裁協議有效。最高法院在答復河北高院請示的法經[1998]287號《關于仲裁協議效力問題函》指出：“本案雙方當事人在租賃經營合同中約定：租賃雙方因執行本合同發生爭議，任何一方均可以向甲方（石家莊東方城市廣場有限公司）所在地仲裁機關申請仲裁。該合同中雖未寫明仲裁委員會的名稱，僅約定仲裁機構為‘甲方所在地仲裁機關’，但鑒于在當地只有一個仲裁委員會，即石家莊市仲裁委員會，故該約定應認定是明確的，該仲裁條款合法有效。當事人因履行該合同發生糾紛，應提交仲裁解決，人民法院對本案不享有管轄權。”故實踐中當事人約定“雙方發生爭議交xx市仲裁機構仲裁”的，因為目前我國大部分地級市均設立了仲裁機構。因此，只要該市有仲裁機構且能夠被推定的，應當視為仲裁協議有效。另外，目前我國不少縣（區）還設立了地級市仲裁機構的分支機構，如果當事人約定“爭議交由某縣（區）仲裁機構仲裁”的，該地僅存在一個仲裁機構的分支機構的，也可以推定由設立該分支機構的仲裁委員會仲裁，從而認定其仲裁協議的效力。
3.當事人約定了仲裁地點而沒有約定仲裁機構，但該地有多個仲裁機構的。當事人約定的仲裁地點如果存在兩個以上的仲裁機構，則根據當事人的文字措詞，考慮當事人的立約本意，合理地確定其中一個仲裁機構有管轄權，而不是簡單地以仲裁協議的內容不明確為由否定仲裁協議的效力。如果當事人約定“爭議交北京的仲裁機構仲裁”分別涉及北京仲裁委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會以及設在北京的中國海事仲裁委員會等多家仲裁機構的情形，應首先由仲裁機構之間協商確定仲裁的管轄。協商不成，當事人又堅持仲裁并且要求人民法院確認仲裁協議的效力時，不排除法院在合理、可行的前提下，結合案件的具體情況，按照當事人向其中某個仲裁機構提請仲裁的時間先后，具體確定仲裁機構。
另外，仲裁協議未約定仲裁機構或約定了仲裁機構但依據前述幾種方法仍不能確定仲裁機構的，若當事人事后就約定仲裁機構達成補充協議的，為充分尊重當事人意思自治也應認定當事人約定了仲裁機構。從仲裁制度的長遠發展來看，取消仲裁法第十六條第一款第（三）項必須“選定的仲裁委員會”作為仲裁協議有效的要件是大勢所趨，有利于促使更多的糾紛通過仲裁方式解決，增強仲裁的公信力。因此，人民法院在審查仲裁協議的過程中，將大量當事人確有仲裁的意思表示，但因仲裁協議本身的瑕疵而導致仲裁機構不明的案件，由當事人補充意思或由法院擬制意思，使得案件盡量能夠隨當事人的本意交由仲裁管轄勢在必行。
五、仲裁與司法關系重構的前景值得期待
綜上所述，隨著我國多元化糾紛解決機制進程的加快，推進重構仲裁與司法的良性關系愈發顯得迫切。當然，我們應當清醒地認識到，在推進過程中仍然會遇到來自不同層面的阻力，甚至在前景的過程中會出現反復。一旦厘清了上述認識，以《意見》為保障，其前景依然值得期待：一方面，仲裁對糾紛的分流作用將愈發明顯。因為仲裁選擇的合意性和程序簡易性，以及通過道德和商事規則對裁決執行約束的有效性，大量的商事糾紛通過仲裁途徑得到了解決，極大地完善了替代性糾紛解決機制，同時也有效緩解了當前司法不能適應人民大眾需求，尤其是人民法院內部存在的“案多人少”的矛盾。另一方面，司法對仲裁的監督、支持和保障作用將不斷加強。仲裁作為訴訟外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質，要求人民法院在體現司法對仲裁支持的同時，依法進行有效的監督，并逐步向支持（依法確認與維護仲裁協議效力）和協助、保障（依法實施仲裁證據和財產保全、承認仲裁裁決與法院判決同等效力并予強制執行）的正常軌道邁進。要通過不斷完善、推進司法與仲裁之間的良性關系，彰顯人民法院支持仲裁的決心，鼓勵當事人盡量選擇仲裁途徑解決糾紛，有力地推進社會管理創新。
（作者單位：金陵科技學院 江蘇省高級人民法院）