日期：2017-04-19

訴訟、仲裁、人民調解代理合同糾紛中很大部分都是因為風險代理的相關約定而產生的，最終以何種標準計算風險代理部分的律師費、風險代理的約定是否有效、甚至是否構成風險代理，均是風險代理糾紛中常見的爭議問題。

我們知道，常見的風險代理合同中通常都是約定以獲得裁判支持的標的金額為計算標準，按照不同的比例來計算最終應當支付的風險律師費。風險代理可以比一般代理約定更高比例的律師費標準，而以此為代價的風險則表現在，若請求未獲裁判支持，那么代理人則無法收取律師費。

問題一：在執行案件中，約定按照所獲執行款的30%計算律師費，這是否構成風險代理呢？

有兩種觀點，一種觀點認為執行案件不屬于重大疑難案件或者新型案件，也不存在結果的不確定性或風險性，無論獲得多少執行款，代理人均能獲得執行款30%，對于代理人并不存在任何風險，因此約定按所獲執行款的30%計算律師費顯然是為了規避相關法律中關于代理收費的限制性規定。另外一種觀點認為，執行案件不屬于法律規定的禁止約定風險代理的案件類型，且執行案件中同樣存在執行款無法收回的風險。風險代理是為了促使代理人能夠更加投入的為委托人辦理委托事務，而在執行案件中，獲得更多的執行款在某種程度上也依賴代理人的積極工作，因此不能認為執行案件沒有風險而不能適用風險代理。

小編觀點：

首先，認為執行案件沒有風險而不能約定風險代理是沒有法律依據的。根據《律師服務收費管理辦法》，案件的風險大小并非以能否約定風險代理的判斷標準。其次，認為執行案件沒有風險而不能約定風險代理是沒有事實依據的。風險代理在某種程度上是為了督促代理人對于案件的處理更加努力、更加用心，一方面不至于因為工作怠惰導致當事人權益受損，另一方面通過積極的工作保障當事人的權益受到更加全面的尊重和保護，在執行案件中，立案時間、受償順序等同樣直接影響當事人的財產權益，并非沒有任何變數。

小編認為，是否構成風險代理不能夠根據案件類型，或者通過對個案是否具有風險或者具有多大的風險來進行判斷。而應擔由雙方當事人自己對風險進行判斷，并在風險代理合同中以代理費的金額或者收取比例得以體現。按照《律師服務收費管理辦法》第十三條“實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例”的規定，風險代理重要的判斷標準是雙方對風險責任、收費方式和比例進行了明確的約定。若雙方在代理合同中明確了風險責任和收費方式比例，不應當由審判機構對案件風險作出主觀的判斷，應當尊重當事人的意思表示。

問題二：在一般的代理合同中約定“收取訴訟所得的20%”，能否依據這一條判斷構成風險代理呢？

有觀點認為合同并未具體約定雙方應承擔的風險責任以及違約責任，故不構成風險代理合同。但小編認為，是否構風險代理的重要判斷因素為律師費的收取代理費用多少與訴訟、執行結果是否直接相關，即這一條款的類似表述為判斷是否構成風險代理的重要因素。這一約定中實際隱含了代理人需要承擔可能難以足額收取服務費用的這一風險，但經常被認為沒有約定代理人的風險責任。

在風險代理中，律師費與獲得裁判支持的標的金額密切相關。若因當事人本人的某種放棄行為，導致所獲支持的標的額減少，代理人能否要求當事人因此按照原本可能獲得支持的標的額支付風險部分律師費。

小編觀點：

首先風險合同中通常都明確約定風險律師費以獲得裁判支持的標的額為計算標準，“原本可能獲得支持的金額”并非是確定的，只是代理人對裁判的預期，存在較大的不確定性，不能作為風險律師費的計算標準。其次，代理人作為當事人在該案件中的代理人，應當對案件請求的放棄或者是對方請求的承認知情，尤其是特別授權的代理人，仲裁庭難以在前案審理結束后，判斷放棄行為是當事人本人還是代理人作出。若代理人能夠證明案件雙方當事人惡意串通以逃避律師費的，則需要另外加以考慮。

風險代理合同中能否限制當事人的和解、調解的權利？

雙方在風險代理合同中若約定“甲方如與對方當事人和解、調解，并按和解、調解內容執行的，應當征得乙方的同意，否則應按放棄部分標的20%向乙方支付律師代理費”，這種約定應當是無效的。

第一，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。據此，當事人在訴訟過程中自愿接受調解、和解，是對自身權益的處分，是當事人依法享有的訴訟權利。

第二，律師事務所及其律師作為法律工作者，在接受當事人委托代理訴訟事務中，應當尊重委托人關于接受調解、和解的自主選擇。即使認為委托人的選擇不妥，也應當首先維護委托人的合法權益，而不能基于多收代理費的目的，置當事人的意愿和權益于不顧，通過訂立相關合同條款限制委托人接受調解、和解，來實現代理人自身利益的最大化。

第三，上述條款不僅與訴訟代理的宗旨和律師執業的操守相悖，侵犯委托人的訴訟權利，加重委托人的訴訟風險，同時也不利于促進社會和諧，違反社會公共利益。”

（廣州市天河區人民法院（2011）穗天法民二初字第1490號）