從司法實踐來看,法院對所謂“偷錄”的錄音證據(jù)的采信越來越寬松,而對“偷錄”錄音證據(jù)認(rèn)定為無效的情況愈發(fā)嚴(yán)格。

偷錄從不合法到有限合法經(jīng)歷了以下幾個階段:

一、只要是偷錄就不可以,系不合法行為(1995年)

《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》法復(fù)(1995)2號:證據(jù)的取得必須合法,只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù),未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種手段取得的錄音資料,不能作為證現(xiàn)使用。

2019年7月《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋(第十三批)的決定》廢止該批復(fù),廢止理由為“民事訴訟法已規(guī)定”。

二、偷錄可以,但不能侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定(2001年)

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕33號)第六十八條,以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

這里要注意兩個方面:

一個是不能侵害他人合法權(quán)益。

另一個就是不能違反禁止性規(guī)定,也就是如果違反法律一般性規(guī)定雖然也是不合法,但只要不是禁止性規(guī)定取得的證據(jù)仍然可以采信。

甚至有瑕疵的證據(jù)也可能被采信。

全國民事審判工作座談會(2003年):“在判斷非法證據(jù)時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益衡量,即對取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護(hù)的利益(忽略取證方法的違法性所能夠保護(hù)的利益)進(jìn)行衡量,以衡量的結(jié)果作為判斷非法證據(jù)的重要考量因素。如果取證方法的違法性對他人權(quán)益的損害明顯弱于忽略違法性所能夠保護(hù)的利益,則不應(yīng)判斷該證據(jù)為非法證據(jù)。”

三、可以偷錄,只要不“嚴(yán)重”侵害他人合法權(quán)益即可(2015年)

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋(法釋〔2015〕5號)第一百零六條:“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù),不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。"

不得作為證據(jù)的要求必須達(dá)到“嚴(yán)重”侵害他人合法權(quán)益,并新增“嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)”。

因此,只要符合以下幾點,“偷錄”的錄音就可以作為有效證據(jù)被采信:

1.錄音場所不能是對方當(dāng)事人的隱私場所;

2.錄音器材不能是竊聽設(shè)備;

3.錄音的內(nèi)容是真實意思表示,而不是脅迫誘導(dǎo)的;

4.錄音內(nèi)容不能有侵犯隱私等侵害他人合法權(quán)益的內(nèi)容;

5.錄音要有原始文件,而且不能剪接、編輯;

6.錄音內(nèi)容要清楚。