董少謀‖中國仲裁法學研究會仲裁規則研究專業委員會主任
新修訂的《仲裁法》第27條對仲裁協議的成立規則作出了重要創新，與原第16條形成了鮮明對比。這一修訂不僅反映了立法理念的重大轉變，更體現了我國仲裁制度與國際接軌的現代化進程。 原第16條堅持仲裁協議的嚴格書面形式要求，強調仲裁協議必須采用合同中的仲裁條款或其他書面方式，未明文規定默示達成協議的效力問題。《最高人民法院關于適用 新修訂的《仲裁法》有助于在仲裁程序和司法審查程序中減少關于仲裁協議效力的爭議，維護仲裁裁決的穩定性。這種轉變具有深刻的法理基礎。首先，它體現了"禁止反言"原則的要求，當事人未在合理期間內提出異議，則不得事后否認仲裁協議的存在。其次，它契合了商事效率原則，避免了因形式瑕疵導致仲裁程序無效的資源浪費。最后，它尊重了當事人意思自治這一仲裁制度的根本價值，將關注點從形式轉向實質。 從實踐角度看，新規則將產生深遠影響：一方面，它擴大了仲裁庭的管轄權范圍，使更多爭議能夠通過仲裁這一高效方式解決；另一方面，它促使當事人及時行使權利，防止"訴訟突襲"等濫用程序權利的行為。同時，通過"仲裁庭提示"的程序保障，新規則也在效率與公平之間找到了平衡點。 然而，新規則的適用仍需謹慎：需要進一步明確"不予否認"的認定標準：雖然目前針對該新條款的權威解釋或實施細則尚未完全明朗，但結合仲裁法理、現有仲裁規則及司法實踐，我們可以對“不予否認”的認定標準進行梳理和分析。 1. 消極沉默： 對方當事人對另一方提出的仲裁協議存在的主張未提出任何異議，即既未明確承認，也未明確否認。
2. 知曉可能性： 仲裁庭的提示是關鍵。新修訂《仲裁法》第27條本身要求，提示必須足以使對方當事人意識到其有權利且需要就仲裁協議的存在與否作出表態，并知曉不予否認可能產生的法律后果（即視為存在仲裁協議）。
3. 期限要求 ：不予否認的行為必須發生在首次開庭前。新修訂《仲裁法》第27條本身規定，一旦開庭審理，該條款的適用窗口即關閉。
4. 記錄在案： 新修訂《仲裁法》第27條本身要求，仲裁庭的提示及對方當事人不予否認的情形必須明確記錄于庭審筆錄或仲裁文書中，這是后續認定的事實基礎。
仲裁庭的“提示”至關重要：“不予否認”并非常規意義上的沉默。在新修訂的《仲裁法》第27條下，其法律效力的產生強烈依賴于仲裁庭的有效提示。這意味著：（1）提示是前提。沒有仲裁庭的提示，單純的沉默通常不足以構成“不予否認”并導致仲裁協議被視為存在。（2）提示需明確，仲裁庭的提示應足夠清晰，確保當事人理解他們正在被要求對仲裁協議的存在作出回應，并且知曉不回應的后果。
“不予否認”的例外情形：即使表面符合上述條件，如有證據證明存在以下情況，“不予否認”的認定也可能被推翻：（1）存在無效情形：即使仲裁協議因某些法定原因無效，例如約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍（如婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議），或無民事行為能力人訂立的，或一方采取脅迫手段迫使對方訂立的，或協議對仲裁委員會沒有約定或約定不明確且當事人又達不成補充協議的。（2）因客觀原因無法否認：當事人因不可抗力、其他不可歸責于自身的原因未能到庭或未能陳述意見（但需提供證據證明）。（3）自認事實與查明事實不符：如果當事人自認（包括不予否認而視為的自認）的事實與仲裁庭已經查明的事實明顯不符，仲裁庭可能不予確認。
總體而言，從原第16條到新第27條的演變，標志著我國仲裁制度從形式主義向實質主義的重要轉型。這一變革不僅適應了現代商事實踐的需求，也使我國仲裁制度更加符合國際發展趨勢，必將為營造法治化、國際化的營商環境提供有力支撐。 需要注意的是，新法強調就當事人放棄異議的情況需“經仲裁庭提示并記錄”，對仲裁庭提出了更高的要求，在當事人申請撤銷裁決或不予執行時，法院會根據《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定進行司法審查。與第27條相關的主要審查點包括：◆審查程序是否合法：法院會調閱仲裁案卷，重點檢查庭審筆錄，看仲裁庭是否履行了提示義務、提示內容是否明確告知了法律后果、當事人的狀態（沉默）是否被清晰記錄。◆可能的撤銷或不予執行理由：“仲裁程序違反法定程序”：這是最可能援引的理由。如果仲裁庭未履行“提示并記錄”的法定程序，直接適用第27條推定管轄權，將被認定為重大程序瑕疵，嚴重損害當事人的合法權益，可能導致裁決被撤銷或不予執行。
